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AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL: MITO OU NECESSIDADE?

Data de publicação: 02/12/2013 10:50

AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL: MITO OU NECESSIDADE?

Diariamente percebemos (mesmo sem querer perceber) que a sociedade vem perdendo importantes elos.
Seja pelo trabalho em excesso, pelas cobranças da sociedade atual, pela degradação dos princípios, o resultado é de fácil constatação e traduz-se em uma sociedade cada vez mais doente.
Tais doenças além incidirem em número maior, também se apresentam sob novas formas, sendo a mais ameaçadora delas, a drogadição. Famílias inteiras se destroem “na ponta de um cachimbo[1]”, e o “crack[2]” tem seu consumo aumentado de forma vertiginosa, sendo hoje uma verdadeira epidemia, logo, antes um problema de saúde pública e não de segurança pública[3].
Além do da drogadição e do alcoolismo, temos o aumento do câncer, principalmente entre crianças, entre tantas outras situações de risco social.
Tais riscos, não é difícil verificar, acabam por trazer sérias conseqüências no corpo social, pois destroem famílias e como conseqüência, sendo a família um pilar da sociedade, degrada a sociedade como um todo.
Não se pode olvidar ainda das ocasiões de doença familiar (pais, mães, filhos, etc.).
Trazendo tais considerações para o mundo previdenciário, levando-se em consideração que a dignidade humana é um direito fundamental e antes disso, um direito inerente ao humano[4] e que “justamente pelo fato de que a dignidade vem sendo considerada (pelo menos para muitos e mesmo que não exclusivamente) qualidade intrínseca e indissociável de todo e qualquer ser humano e certos que a destruição de um implicaria a destruição do outro, é que o respeito e a proteção da dignidade da pessoa (de cada uma e de todas as pessoas) constituem-se (ou, ao menos, assim o deveriam) em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito” [5], aliado ao fato de que o direito a cobertura de um risco social pelo estado (no caso o risco social a ser coberto pelo ente previdenciário) é direito fundamental, é que se faz necessário o enfrentamento de tais temas para que se verifique a necessidade do Estado, na figura de sua autarquia gestora do sistema previdenciário, passe a fazer a cobertura do risco existente.
Situações como as acima relatadas (que não esgotam o rol dos riscos existentes) fazem com que uma família acabe se desestruturando. No caso da drogadição, do alcoolismo ou mesmo de uma grave doença não há como sustentar que os demais membros da família, sobretudo os pais em relação aos filhos e os filhos em relação aos pais consigam ter sua plena capacidade laborativa.
Para todo e qualquer ato da vida de uma pessoa é necessário ter equilíbrio psicológico e, uma mãe, por exemplo, certamente não está dotada de tal equilíbrio quando um filho encontra-se com grave enfermidade ou sob o domínio do vício de determinada droga, passando noites fora de casa, entre tantas outras situações.
Não há como argumentar que tais pessoas consigam ter sua capacidade de trabalho em igualdade de condições com os demais e, que possuam a mesma condição de outrora, o que pode ser comprovado inclusive com relatórios de produtividade, faltas ao trabalho, advertências, etc.
Não raramente, sobretudo mães, acabam se afastando do trabalho para cuidar de filhos doentes[6], viciados ou que passam por outras situações de risco.
Na cidade de Curitiba o Hospital Erasto Gaertner recebe crianças de todo o Brasil para o tratamento da neoplasia. Não raramente, mães com a plenitude de sua capacidade laborativa acabam se retirando do mercado de trabalho, deixando marido e demais filhos em sua cidade de origem para realizar o acompanhamento do filho enfermo.
A atitude, além de louvável, tem como conseqüência a diminuição do tempo de internação, posto que a há comprovações de que o acompanhamento pelo ente familiar faz com que a recuperação seja mais rápida.
Ocorre que o risco social da família ainda existe. Como dito, a mãe (normalmente ela) se retira do mercado de trabalho e, dependendo do tempo que o tratamento exija, como não há atividade laborativa, o sistema previdenciário acaba por não amparar a situação como ainda, lhe retira direitos após determinado tempo sem contribuição.
Para que uma determinada pessoa faça jus ao benefício previdenciário, deve haver sua filiação ao sistema, sendo que alguns benefícios requerem o que se conhece como carência, ou seja, período mínimo de contribuição para que haja a cobertura.
No caso do auxílio-doença, a regra geral é de doze contribuições, sendo que em caso de doenças graves ou contagiosas, ou ainda acidentes do trabalho ou de qualquer natureza não se fala em carência.
Caso o segurado não realize suas contribuições, como no caso da retirada do mercado de trabalho, poderá ficar coberto por até trinta e seis meses, a depender da situação, o que se denomina período de graça. Após tal período, ficará completamente desamparado.
Certamente, não é raro que uma pessoa do grupo familiar se retire do mercado para cuidar do enfermo ou do viciado e, até que o tratamento se acabe, pode ter passado o período de graça o que fará com que essa pessoa deixe de ter cobertura pelo sistema previdenciário até que venha a ter novo emprego ou faça novas contribuições de forma opcional.
O problema é que em casos de risco social como os relatados, a família, em grande parte das vezes não terá renda suficiente nem para o sustento digno da família, posto que justamente pela impossibilidade do exercício profissional, a família estará desprovida da renda de um dos membros, quanto mais se falar em pagamento espontâneo.
Não deveria então o estado cobrir o risco social da família que passa por tais situações?
O auxílio-doença é o benefício pago para cobrir situações diminuição ou perda da capacidade laborativa. Assim, cabe verificar se os casos relatados tem ou não tal característica, ou melhor, se apresentam o risco social determinado.
Uma mãe, um pai, um filho que ao passar por dramas como os relatados, acaba deixando o mercado de trabalho ou diminui sua jornada, tem ou não a perda ou diminuição de sua capacidade laborativa e como conseqüência, de sua renda?
Se a resposta for positiva, não há como argumentar que o risco social não pode ser coberto.
Acontece que a legislação brasileira parece não contemplar tal possibilidade, pois somente poderia receber o benefício de auxílio-doença aquele que estivesse passando por uma situação direta de risco.
O artigo 59 da Lei 8.213, tem a seguinte redação:
“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.
A leitura do artigo, porém, é clara ao apontar que pode receber o benefício aquele que restar incapacitado para o trabalho por prazo superior a quinze dias sem mencionar ou restringir o fato gerador, ou seja, não há na letra da lei nada que determine ser a causa do benefício uma situação direta com o segurado.
Sabe-se que a lei deve ser interpretada conforme o fim social a que se destina e ainda, deve ser interpretada conforme a Constituição.
No pensamento restritivo que vigora atualmente, somente poderá receber o benefício aquele que sofreu uma lesão incapacitante ou que tem um problema psiquiátrico, por exemplo.
Assim, somente se restasse comprovado que o problema de drogadição ou de doença do filho (por exemplo) trouxesse como conseqüência forte abalo psicológico é que se poderia falar em benefício, posto que o segurado é quem apresenta o problema.
Ao tecer tal comentário, parece resolvido a questão. Quem milita na área sabe que não é tão simples quanto parece. Sem adentrar no problema das perícias, se sabe que é tarefa difícil comprovar a existência de incapacidade decorrente de abalos psicológicos.
Porém, não se pode ficar somente no primeiro aspecto, ou seja, na comprovação do problema psicológico gerado no membro do grupo familiar. A situação merece verificação ampla.
A resposta, porém, ainda carece ser respondida:
Poderia uma mãe ou um pai receber o benefício em decorrência do tratamento de saúde de um filho, verificando outras situações de risco que não apenas o problema psicológico?
Ora, se o risco social envolvido é a perda ou a diminuição da capacidade laborativa e em decorrência disso, a da renda familiar, a resposta parece ser positiva.
Ampliando a questão, observando que a lei não traz restrição (e toda restrição deve ser expressa) e que a lei deve ser interpretada conforme o fim social a que se destina (cobertura do risco social) e ainda a interpretação conforme o texto constitucional parece que a dúvida fica ainda menor.
Além de ser a cobertura previdenciária um direito fundamental, cabe lembrar que a Constituição de 1.988 protege o ente familiar e diz expressamente no artigo 226 que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.
O supremo Tribunal Federal[7] já se manifestou sobre o tema da proteção da entidade familiar em matéria previdenciária, inclusive para negar o direito a percepção de pensão pela “concubina”, sob o argumento de que não poderia o Estado pagar pensionamento em tal hipótese, pois assim agindo estaria contrariando o texto constitucional que protege a entidade familiar, pelo que, não poderia ser dividido o benefício entre a esposa e a que manteve união extraconjugal com o falecido.
A jurisprudência pátria ainda não apresenta consideráveis decisões a esse respeito, até pelo fato de não ser chamada com freqüência a responder essas solicitações, porém, há precedentes, como o julgado pela turma Recursal de Santa Catarina sob o n.º 2006.72090007861.
Há que se destacar ainda, que a Lei 8.112/90 tem previsão expressa no sentido de conceder o benefício em casos como os que ora se apresenta:
“Art. 83. Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva a suas expensas e conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial”.
Percebe-se que o servidor público federal tem tratamento diferenciado daqueles que estão em situação de risco idênticos. Vale notar ainda que não só existe a previsão, como é amplo o rol de possibilidades, posto que até mesmo quando se fala em situações de relação “padrasto x enteado” o benefício pode ser deferido.
Parece existir então o que se chama de proteção insuficiente no que concerne aos segurados do regime geral, o que não se pode permitir.
Em interessante julgado onde foi ampliado o direito de percepção dos adicional de 25% (vinte e cinco) por cento ao aposentado por idade que veio a necessitar de auxílio de terceiros, a Turma Regional da 2ª Região (0001419-66.2005.4.02.5051) motivou a extensão justamente sob o argumento de que estaria a lei confrontando o “Princípio da Vedação da Proteção Insuficiente”.
Assim, parece não haver motivos para que o risco social não venha a ser coberto na situações elencadas no presente ensaio.
Nem mesmo o “falacioso” argumento do déficit da previdência pode ser argumento, posto que se os valores arrecadados deveriam (o correto seria “deve”, mas é de conhecimento público a existência da DRU que possibilita sua aplicação em outras fontes, como no financiamento das obras da copa do mundo e das olimpíadas de 2.016[8]) ser aplicados em saúde, assistência e previdência e, uma vez utilizado o pensamento racional, o pagamento de benefício a uma mãe que acompanha seu filho no tratamento de uma neoplasia, por exemplo, faz com que o custo de internamento e remédios seja menor, tendo em vista a demonstração de que o tempo de internação é reduzido em virtude da presença do ente familiar[9].
Seria então ao contrário, forma de economia aos cofres públicos.
Caberá ao judiciário a tarefa de responder se o auxílio doença parental é mito ou necessidade.

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[1] Instrumento utilizado para o uso do crack.
[2] O crack propriamente dito é resultado de uma mistura levada à fervura de pasta base de cocaína (cocaína + querosene + ácido sulfúrico + carbonato de sódio), água e bicarbonato de sódio (Site Álcool e Drogas sem Distorção. .)
[3] Já em 2.004 em obra de minha autoria apresentada para obtenção do título de especialista em Direito Penal e Criminologia junto a Universidade federal do Paraná, ao tratar do tema drogadição, escrevi: “Atualmente nosso país enfrenta um quadro muito interessante quanto à discussão da política antidrogas. A mídia parece esculpir um quadro de demonização das drogas, espalhando medo e desinformação à sociedade. Tal política parece ser encabeçada pelos Estados Unidos da América do Norte, que dita regras e impõe barreiras aos países que tentam avançar e conhecer um pouco mais esse novo “inimigo público”, como ocorrido quando da tentativa brasileira de liberação do uso das drogas ilícitas. O aumento gradativo dos usuários pode talvez ser explicado por um paralelo interessante. A psicologia e psiquiatria trazem o conceito de ser humano dependente. Assim sendo todo ser humano é dependente de algo externo. Neste contexto, o ser humano dependente se confronta diariamente com a disseminação do medo, da miséria, do desemprego, fruto do estado ineficaz, que vai despolitizando massas. Logo parece ser inevitável buscar o prazer em um mundo tão desprovido de prazer como o de hoje. O mesmo mundo de exclusão que abre portas pêra a busca do prazer juridicamente ilícito é o mesmo quando se fala em repressão. Estudos demonstram a face oculta da repressão estatal no que toca ao uso e abuso de drogas ilícitas. Os mais abonados quando capturados pelo sistema, e chegam as estatísticas, pois a grande maioria fica na cifra negra, fruto de propinas e expedientes indesejados, realizam seu tratamento em clínica particular, ou sejam, não ingressam efetivamente no ambiente carcerário. O contrário pode ser constatado quando a conta bancária não reúne os mesmos tostões do “primo rico”. A resposta penal nesse caso é a prisão o a medida de segurança em ambiente altamente desfavorável. No presente trabalho não se pretende levantar bandeiras de liberação ou repressão do uso de drogas, apenas apontar alguns pontos relevantes do estudo da droga e suas conseqüências para o direito penal, entre eles: Que o conceito de droga lícita ou ilícita é algo puramente normativo, decorrente de políticas de saúde com conceitos muitas vezes imprecisos;” Bittencourt, André Luiz Moro; A Culpabilidade dos toxicômanos; Curitiba, 2.004.
[4] Trabalha-se com o conceito desenvolvido por Ingo Wolfgang Sarlet, para quem a “dignidade” é algo inerente ao ser humano, é antes de tudo um direito humano que devido sua importância, encontra-se positivado em algumas constituições, como a do Brasil. Dignidade da Pessoa Humana e dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1.988. Livraria do Advogado, 9ª edição, Porto Alegre, 2.012.
[5] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1.988. Livraria do Advogado, 9ª edição, Porto Alegre, 2.012, p. 31.
[6] A Pediatria atende crianças e adolescentes de zero a 18 anos de idade, sendo mais de 92% destes pacientes atendidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS) que repassa recursos financeiros aquém das necessidades cotidianas de tratamento do câncer. Em 2012 foram 420 novos casos registrados, ante 300 de 2011, um crescimento de 40%. A Pediatria possui 20 leitos de internamento, sendo quatro na UTI Pediátrica.http://www.erastogaertner.com.br/arquivos/relatorio2012/relatorio2012.pdf
[7] (RE) 590779
[8] http://professorandrebittencourt.blogspot.com.br/2012/10/o-suposto-deficit-da-previdencia-e-copa.html
[9] http://www.nead.unama.br/site/bibdigital/pdf/artigos_revistas/117.pdf

André Luiz Moro Bittencourt
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